Aseguramiento, transferencia y control del patrimonio familiar o empresarial

Por: Gustavo Alberto Holguín Director Jurídico
Email: gholguin@sfai.co

Nuestra primera pregunta siempre será la misma, ¿cómo asegurar el patrimonio familiar y/o empresarial?

Podemos identificar entre los riesgos que tiene el patrimonio, la toma de decisiones personales tales como el cambio de estado civil (matrimonios, divorcios o disolución de sociedades conyugales o maritales), contingencias como la pérdida de la capacidad a través de una declaratoria legal de interdicción (privación del derecho de disposición sobre los bienes) y la misma muerte.

Sea patrimonio de familia o patrimonio empresarial, cuando éste se encuentra en cabeza de una persona natural, las situaciones descritas anteriormente no vienen acompañadas de procesos sencillos o gratos, en los casos de divorcio o sucesión, estos pueden ser contenciosos, lo que indica un conflicto entre los interesados, algo que muy probablemente no era lo que se tenía contemplado inicialmente.

Si de un lado tenemos una persona, padre de familia que ha trabajado para conseguir una serie de bienes con el propósito de que estos produzcan renta cuando éste se encuentre en su edad adulta mayor, esta persona se encuadra dentro del género de los denominados rentistas de capital, quienes jugaron a lo seguro sembrando su patrimonio mayormente en inmuebles para su arrendamiento, y del otro lado, tenemos una persona que decidió formar empresa (productos o servicios), cuyo resultado ha sido satisfactorio sorteando las contingencias económicas y sociales, y hoy se detenta como un comerciante o empresario que tiene su patrimonio concentrado en acciones sociales o en la participación social de su compañía, ambos tienen la misma pregunta, ¿Cómo puedo transferir mi patrimonio de forma segura sin perder el control de este?

Esta es una de las interrogantes que a través del estudio de esquemas de protección patrimonial resolvemos habitualmente; cuando hablamos de las personas del primer caso del ejemplo anterior (Rentistas de Capital), seguidamente nos encontramos frente a un especie de resistencia que se presenta más por razones ideológicas que prácticas, pues no todas estas personas están dispuestas a sujetarse a la constitución y mantenimiento de vehículos societarios en los que posteriormente se vincule toda la carga patrimonial, es importante aclarar en este punto que, cada caso de estudio de protección patrimonial es único y debe ser analizado de forma individual, variables como su composición familiar (Personal y de su núcleo directo) y su carga tributaria, entre otras.

Para estas personas una herramienta práctica que permite lograr la transmisión de su patrimonio en vida es el denominado Fideicomiso Civil, acto jurídico en el que se “grava” uno o varios bienes y se liberan una vez se cumpla una condición futura, fijada expresamente.

Partes en el Fideicomiso Civil

Fiduciante. Es la persona dueña de los bienes, quien constituye el fideicomiso.

Fideicomisario o Beneficiario. Es el beneficiario final, quien será propietario de los bienes que constituyen el fideicomiso, una vez cumpla o se cumpla la condición establecida en este.

Propiedad Fiduciaria. El Código Civil la determina en el inciso primero del Articulo 794 y en términos generales se llama propiedad fiduciaria al bien o bienes sujetos al gravamen de pasar a propiedad, dominio o posesión de otra persona por el hecho de cumplirse una condición.

Características formales

El mismo artículo del Código Civil, indica que la constitución del fideicomiso debe hacerse mediante escritura pública o incorporarse a un testamento, para el caso de los bienes inmuebles vinculados al fideicomiso civil, este acto debe ser inscrito ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos que corresponda, toda vez que se determina como una limitación al dominio y debe atenderse el principio de publicidad a través del certificado de tradición y libertad.

La Propiedad Fiduciaria puede ser administrada por una persona, un tercero que se denominaría Fiduciario, en caso de no contemplarse esta figura, el Fiduciante tendrá la carga de la administración de la fiducia.

Entre las características particulares de la fiducia civil esta que, se puede constituir en favor de una persona que no existe, (hijos o nietos futuros) y la muerte del Fideicomisario o Beneficiario, antes de cumplir la condición exigida, no transmite el derecho o beneficio a sus herederos.

Desde luego esta herramienta trae consigo muchas más situaciones que se deben conocer a fondo, pero la parte positiva es que, también puede ser usada sobre las acciones o cuotas sociales de una compañía, cobijando a la segunda persona de nuestro ejemplo, quien concentra su patrimonio en participaciones sociales.

Claramente esta figura presume el traslado de la propiedad de las acciones por parte del Fiduciante o Constituyente al Fideicomisario o Beneficiario, quien no la adquiere de manera definitiva, sino, una vez ocurrida la condición.

Cabe precisar que cuando se habla de negociación de acciones o de cuotas sociales, la Superintendencia de Sociedades, ha indicado que siendo clara la negociabilidad de acciones, su propiedad puede ser trasladada de una persona a otra con ocasión de un título idóneo (Fideicomiso Civil o Contrato de Fiducia).

A lo anterior, debe sobreponerse lo que estatutariamente se determine para la negociación de acciones, situaciones como el derecho de preferencia en su negociación, el acrecimiento de los socios o accionistas, y el mismo derecho de admisión.

En este punto se funden dos aristas que no son contrarias, el derecho civil y el derecho comercial, toda vez que, independientemente de la clase de bien que se está constituyendo en fiducia (Acciones), este procedimiento debe hacerse por escritura pública, a la que se acompañará el Acta de Reunión Extraordinaria de Accionistas donde se agote el cumplimiento de los demás requisitos legales y estatutarios de orden comercial empresarial, la respectiva anotación en el libro de registro de accionistas y lo que comporte frente al título accionario como anotación al margen en calidad de gravamen.

Es importante precisar que el accionista, que decide constituir un fideicomiso civil sobre sus acciones, no pierde esta calidad, manteniendo la propiedad temporaria de sus acciones, y conservando los derechos políticos y económicos que le comportan.

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