¿Como acceder al beneficio tributario de la ley 1430 del 2010?
Raúl Fernando Hoyos Calderón
Director de Impuestos
CPAAI Cabrera Internacional S.A
Como es sabido, la ley 1430 de 2010 consagró beneficios tributarios para las empresas nuevas que se constituyan a partir de la vigencia de la misma. Entre los beneficios destacamos la progresividad en la tarifa del impuesto sobre la renta, la no sujeción a retención en la fuente a título de renta, la no obligación de determinar renta presuntiva y la extensión del ahorro tributario por impuesto de renta a los socios en caso que la nueva empresa se constituya como sociedad.
Con la expedición del decreto reglamentario 4910 fechado diciembre 26 de 2011 y de doctrina recientemente proferida por la Administración de Impuestos Nacionales DIAN, ha quedado ratificado que el acceso al beneficio tributario está condicionado al cumplimiento total de una serie de requisitos, cuya inobservancia puede dar al traste con la intención de la medida. Veamos:
1. Las rentas sujetas a beneficio deben corresponder a ingresos operacionales por desarrollo de actividades mercantiles.
De esta manera no estarían amparadas las rentas obtenidas por venta de activos fijos, diferencia en cambio, recuperación de provisiones, desarrollo de profesiones liberales, arrendamiento de bienes inmuebles propios, enajenación de obras artísticas por su autor, enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados en su estado natural, los ingresos no operacionales, etc.
Una pregunta frecuente, es si la profesión liberal realizada por una sociedad es un acto no mercantil caso en el cual no accedería al beneficio de la Ley 1430 de 2010. El Consejo de Estado mediante sentencia 1323 fechada mayo 6 de 1991, sostiene que el artículo 23 numeral 5 del Código de Comercio no hace distinción, y afirma que \”no es cierto que el carácter no mercantil de la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales dependa de la forma de dicha prestación, de tal manera que si se presta a través de una empresa como organización económica, o por medio de una sociedad, ello implique que adquiere el carácter de mercantil\”. Esta postura del alto tribunal es ratificada por la Superintendencia de Sociedades en el concepto 48858 fechada septiembre 24 de 2004.
2. Condición para no estar sujeto a retención a título de renta.
Para no estar sujetas a retención en la fuente a título de renta, el artículo 4 del decreto 4910 de 2011 señala que deben probar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de la Ley 1429 de 2010 mediante certificado bajo la gravedad de juramento expedido por el representante legal o la persona natural beneficiaria, en el que haga constar dicha condición, anexando el certificado de Cámara de Comercio.
Si nos atenemos a lo dicho en la norma, al agente retenedor le basta la certificación jurada y el certificado de cámara de comercio para no aplicar la retención a título de renta. La Dian por su parte en concepto 036397 fechado junio 7 de 2012, sostiene que si el solicitante no prueba su condición de beneficiario de la Ley 1430 de 2010 y el agente se abstiene de practicar la retención, este último debe responder por la retención no practicada sin perjuicio de su derecho de repetir contra el contribuyente por las sumas pagadas por él. Nos preguntamos frente al concepto oficial, si la pretensión es que el agente retenedor solicite pruebas adicionales a la certificación jurada y al certificado de Cámara de Comercio referidos en el decreto?
3. Presentación de reportes ante la Dian
Antes del 31 de diciembre del año de inicio del beneficio de progresividad deben presentar personalmente (es decir debe acudir el empresario si es persona natural o el representante legal si es sociedad) ante la División de Fiscalización los documentos referidos en el artículo 6 del decreto 4910 de 2011, y antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad, debe presentar personalmente el contribuyente o el representante legal de la sociedad, un memorial ante la División de Fiscalización tributaria que desarrolle el contenido previsto en el artículo 7 del decreto 4910 de 2010. De igual manera cuando el ente societario realice reformas estatutarias, debe informar a la Dirección seccional o local de impuestos dentro del mes siguiente a la reforma estatutaria.
4. Mantener en el año gravable y hasta diciembre 31, el número de trabajadores (hasta 50) y al monto de activos totales (hasta 5.000 s.m.m.l.v).
Frente al alcance de este requisito, la Dian sostiene en el concepto 035976 fechado junio 5 de 2012 que \”…en todo momento del año gravable el contribuyente debe mantener el monto de los activos sin que exceda el señalado en la ley, pues de lo contrario, \”el beneficio se torna improcedente\”, a partir del año gravable en que ello ocurra.\”
La expresión mantener interpretada en la forma que lo hace el ente oficial, da para pensar que si en un momento cualquiera del año gravable (un día por ejemplo) el contribuyente tiene activos por un valor superior a 5.000 s.m.m.l.v el beneficio se torna improcedente. Nos preguntamos qué pasa si el límite de activos se ve excedido por el registro de valorizaciones?
5. Improcedencia por incumplimiento en presentación y pago, oportuno, de obligaciones tributarias
El artículo 9 del Decreto 4910 de 2011 consagra la improcedencia del beneficio en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando incumpla con: i) renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, ii) el pago en la oportunidad legal de aportes a salud y demás contribuciones de nómina, iii) el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinadas, auto liquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto. Este es sin duda un aspecto delicado de la norma, porque el cumplimiento oportuno de obligaciones no se surte cuando hay lugar a sanciones o intereses de mora, así el contribuyente los pague.
En este orden de ideas, nos preguntamos si cabría como incumplimiento el hecho que el contribuyente modifique cualquier declaración tributaria para realizar correcciones que no entrañan cambio del saldo a pagar o el saldo a favor o cambios que impliquen la presentación previa de proyectos de corrección. Creemos que en estos casos por no implicar el incumplimiento de presentación y pago oportuno, el beneficio debe mantenerse.
Un aspecto para reflexión es qué acontece si en caso de verificación por parte de la autoridad competente, esta realiza un proceso de determinación oficial y el contribuyente no corrige su declaración o liquidación de aportes en salud o nómina y decide ejercer su derecho de defensa? En este caso estamos ante un incumplimiento presunto de la obligación no admitido por el contribuyente, que no debería generar la pérdida inmediata del beneficio, pero que deja la situación en estado de incertidumbre por la posibilidad de fallo adverso y su efecto en períodos en los que la declaración de renta no goce de firmeza y el contribuyente haya solicitado el beneficio.
Como se puede observar, garantizar la permanencia del beneficio tributario previsto en la Ley 1430 de 2010, exige el cumplimiento de múltiples requisitos sustantivos y formales dentro de las fechas previstas en la normatividad; esta es una tarea que demanda seguimiento a fin de evitar incumplimientos que den al traste con el tratamiento tributario preferencial. Por ahora en razón a la presunción de legalidad que arropa a los decretos reglamentarios no queda opción diferente a cumplir.