Los dividendos y el Impuesto de Industria y Comercio (ICA)

Por: Rodrigo García Ocampo
Socio – Director
Email: rgarcia@sfai.co

Una reciente Sentencia Unificada del Consejo de Estado, la 23424 de diciembre 2 de 2021, rompe con las posturas que el alto tribunal había mantenido en otros fallos, al determinar que los productos que se reciban de inversiones en sociedades (dividendos o participaciones), es un hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio en los términos del artículo 32 del Decreto Distrital de 352 de 2002, siempre y cuando la actividad se ejerza con carácter empresarial por personas naturales o jurídicas.

En su evolución jurisprudencial, el Consejo de Estado había mantenido en sus fallos que:

(1) Las inversiones que constituyen activos fijos no están sometidas al Impuesto de Industria y Comercio, por disposición expresa de la ley 14 de 1983 como se puede observar en expedientes 9086/1999; 16789/2009 y 18702/2012.

(2) Las inversiones en acciones, cuyo objeto es formar parte del activo fijo, no puede ser considerada como actividad objeto de gravamen, como quiera que su adquisición no corresponde al giro ordinario de los negocios de la sociedad.

“Así, al quedar establecido que las acciones no se hayan comprendidas dentro del activo movible de la sociedad, sino de su activo fijo, en atención a que su negociación no forma parte del objeto social principal, no puede entenderse que con dichas inversiones en acciones se realice actividad gravada, pues el solo hecho de que la sociedad sea mercantil, no se deriva que sus activos fijos estén gravados con el impuesto de industria y comercio, pues ni siquiera la utilidad en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al tributo, por expresa disposición de la Ley 14 de 1983 y del Acuerdo 21 de 1983”, Expediente 9086 de 1999;y,

(3) Las inversiones que constituyen giro ordinario de los negocios, en virtud de desarrollo del objeto social, están sometidos al Impuesto de Industria y Comercio, independientemente de la forma de su contabilización. “La ejecución de actos de comercio −como el de intervención como asociado en la constitución de sociedades− puede ser ocasional o puede ser habitual y ejercerse de manera profesional. En el primer caso, el acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con el impuesto de industria y comercio. En cambio, el ejercicio habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil”.

Aclaración

“La Sala reitera esa apreciación, pero aclara lo siguiente: Percibir dividendos es un hecho de ejecución sucesiva y permanente que tiene lugar cuando se interviene como asociado en la constitución de una sociedad. Por lo tanto, percibir dividendos, se reitera, no es un acto de comercio.

Por el contrario, intervenir como asociado en la constitución de sociedades es un acto de comercio. En ese contexto, no es pertinente confundir el hecho con el acto. Sin embargo, es indiscutible que, para la percepción de dividendos es necesario que se ejecute el acto de comercio y, en esa medida, hecho y acto son inescindibles pues no se pueden percibir dividendos si no se ha intervenido como asociado en la constitución de sociedades”. Expediente 18750 de 2014.

Con la Sentencia Unificada 23424, se deja claro que los inversores que realicen aportes a sociedades bajo criterio empresarial, sus productos (dividendos o participaciones) constituyen un hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio: “De modo que, bajo el ICA, el hecho generador de la obligación tributaria pasó a ser la obtención de ingresos brutos por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios en el municipio, ya no el otorgamiento del permiso oficial para llevar a cabo la actividad económica o capacidad jurídica que se tuviera para transar en el mercado local; con lo cual el sometimiento a gravamen en ninguna medida pende de la actividad económica que se haya inscrito, registrado, manifestado o autorizado por o ante una autoridad mercantil o administrativa”, concluye el fallo.

La actividad será gravada con el Impuesto de Industria y Comercio si se desempeña con carácter empresarial, “sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones.” Así mismo, en el aludido fallo se afirma que el presupuesto de hecho que sirve de sustento al Impuestos de Industria y Comercio recae sobre una actividad económica como tal, y no sobre alguna característica de tipo subjetiva, es decir, “desde la perspectiva del ordenamiento tributario, quedarían comprendidas en el ámbito del hecho generador del impuesto todas las actividades calificadas como mercantiles por el Código de Comercio, quien quiera que sea el que las ejecute”

Tener en cuenta

De otro lado, en el fallo 17558 de 2011, el Consejo de Estado había indicado que: “Lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA no es la naturaleza jurídica de la entidad que realice las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolle dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo del impuesto.

De tal forma, independiente de que se trate de una persona natural, jurídica, sociedad de hecho o entidad sin ánimo de lucro, lo que determina la sujeción al gravamen es que se lleve a cabo cualquier actividad que pueda ser calificada como industrial, comercial o de servicios. Tampoco se exige, (…), que la actividad se ejerza de manera profesional, vale decir, de forma exclusiva, habitual o continua, por cuanto el mismo artículo advierte que la actividad que le genere la obligación puede cumplirse de manera concomitante con otras gravadas y “de forma permanente u ocasional”, lo que excluye la habitualidad como requisito para ser responsable del tributo.

Así las cosas, en virtud de la Sentencia 17558 de 2011 y en los términos de la Sentencia Unificada 23424, no es la naturaleza jurídica la que determina la actividad gravada, dado que el dueño de las acciones (inversor) puede ser, o bien, una persona jurídica o natural, siendo el producto del desempeño de la inversión (dividendos o participaciones), el hecho generador del impuesto de industria y comercio para quien los perciba, siempre y cuando, realice la actividad con carácter empresarial.

La Sentencia, argumenta algunos indicativos de la existencia de una organización empresarial, tales como: “La afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, la uniformidad en el desarrollo de esa operación, la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad), la contratación de personal destinado a llevarla a cabo, la realización de gastos vinculados a esa actividad, la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial (artículos 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986). Cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil. (…)”.

Al unificarse entonces la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto de que los dividendo son un hecho generador del impuesto de industria y comercio para quienes ejercen la actividad con carácter empresarial, sean personas jurídicas o naturales, recomendamos efectuar los análisis y ajustes pertinentes al interior de cada caso a fin de determinar si los dividendos pagados en épocas de asambleas ordinarias deban, fuera de ser gravados con retención en la fuente a título de renta, en los términos del Estatuto Tributario Nacional, también lo sean a título de Industria y Comercio, que dependiendo la jurisdicción del pagador, los beneficiarios de aquellos, deban de inscribirse en el Registro de Información Tributaria (RIT), so pena de las sanciones de su inscripción tardía como contribuyente del ICA.

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