Conozca la modificación del Estatuto Tributario
Reajustes a las pérdidas fiscales
Por: Rodrigo García Ocampo Socio – Director
Email: rgarcia@sfai.co
La ley 1819 de 2019, modificó el artículo 147 del Estatuto Tributario (ET) determinado que las sociedades podrán compensar las pérdidas fiscales, con las rentas líquidas ordinarias que obtuvieran en los doce (12) periodos gravables siguientes, pérdidas estas que en la legislación anterior no tienen límite de tiempo para ser compensadas con las rentas ordinarias.
La modificación sobre la aplicación de las pérdidas fiscales en periodos futuros al igual que otros temas, originó un régimen de transición, el que fue establecido por la ley 1819 de 2016 con el artículo 123 que adicionó al ET con artículo 290, cuyo numeral 5 indica que las pérdidas fiscales generadas antes del año gravable de 2017, tanto en el impuesto sobre la renta como en el CREE, serán compensadas con las rentas líquidas obtenidas a partir del 31 de diciembre de 2017 aplicando una fórmula cuyo cálculo origina el valor de las pérdidas fiscales susceptibles de ser compensadas a partir de esa fecha, monto este que se establece con el valor de las pérdidas pendientes de compensar a 31 de diciembre de 2016 multiplicadas por la tasa de tributación para el año 2016 (25%) y adicionar las pérdidas por CREE a esa fecha multiplicada por la tarifa (9%), si existen; el producto así obtenido debe dividirse por la tarifa vigente para 2017 (33%).
Las nuevas pérdidas determinas así no se someterán a los nuevos términos del artículo 147 del ET (12 años), ni serán reajustadas fiscalmente.
El numeral 5 fue demando por un ciudadano alegando vicios de inconstitucionalidad en la formula dado que el dividir el producto de las pérdida no compensadas a 31 de diciembre de 2016 entre la tarifa del año 2017, genera un menor valor a compensar de un derecho adquirido por la anterior legislación.
Mediante la Sentencia C-087/19, la corte Constitucional, examinó el caso y, en su fallo dejo dos precisiones: (1) Al referirse al cálculo con la formula, en especial, el producto de las pérdida entre la tarifa del año 2017, se declaró inhibida dado que el demandante no demuestra matemáticamente que el cálculo obtenido al aplicar la fórmula, disminuya la base y por tanto, el monto del impuesto que deba ser compensado con las rentas líquidas de acumuladas a 31 de diciembre de 2016 y, (2) declaró exequible la expresión “ni serán reajustadas fiscalmente” contenida en el inciso final del numeral 5° del artículo 290 del ET.
En efecto, la Corte Constitucional, indica en su fallo que las pérdidas fiscales originadas y no compensadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, sí pueden ser objeto de reajustes fiscales hasta el 31 de diciembre de 2016, pero a partir de 2017, no podrán serlo las pérdidas fiscales causadas a partir de este año y las acumuladas hasta 31 de diciembre de 2016, dado que con la Ley 1819 desaparece el reajuste fiscal aplicable a las pérdidas fiscales y excesos de renta presuntiva, además de establecer que a las pérdidas acumuladas hasta el 31 de diciembre de 2016 y que fueran compensadas a partir de 2017, no se les aplicaría más reajuste fiscal sin desconocer el reajuste acumulado que se traía en razón de la vigencia de la norma anterior.
Es de indicar que el valor de los excesos de renta presuntiva no se encuentra estipulado en el numeral 5 del Artículo 290 del ET, sino en el numeral 6, el que también establece una fórmula similar a la utilizada en el numeral 5 tratado.
Para la Corte, la no viabilidad de reajustar fiscalmente las pérdidas fiscales solo es constitucional, si se entiende que las originadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016 sí pueden ser objeto de reajustes fiscales hasta el 31 de diciembre de 2016 y que solamente a partir de 2017, no se podrán reajustar las pérdidas fiscales causadas este año y las acumuladas hasta 31 de diciembre de 2016.
De no entenderse así, esa restricción vulneraría el principio de confianza legítima de los contribuyentes que cuentan con pérdidas fiscales pendientes de compensar antes de la entrada en vigencia de esta ley.
Explica la Corte que por más de 15 años, los contribuyentes del impuesto sobre la renta, a pesar de las modificaciones que se incluyeron en las distintas reforma tributarias en el curso de ese tiempo, fue legítimo el ajuste de las pérdidas pendientes de compensar, pero la ley 1819, suprimió dicha posibilidad a partir de las pérdidas fiscales ocurridas con el ejercicio terminado a 31 de diciembre de 2017.
Por lo anterior, la Corte consideró que para mantener en el ordenamiento la restricción acusada del inciso final del numeral 5 del artículo 290 del ET que no permite el reajuste de las pérdidas fiscales, acorde con los principios de irretroactividad y de confianza legítima, debía declararse la exequibilidad condicionada para excluir de la disposición demandada, los reajustes de pérdidas fiscales determinadas antes del 31 de diciembre de 2016, que no hubieren sido compensadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, habida cuenta que las sociedades ajustaron sus comportamientos conforme esta posibilidad.
Así las cosas, el artículo 290 del ET y sus numerales 5- Pérdidas Fiscales y 6- Excesos de renta presuntiva-, incluidas las fórmulas de cada caso, se encuentran vigentes y son de aplicación obligatoria para todos las sociedades que tengan pendiente de compensar dichos escudos fiscales en los periodos siguientes a 31 de diciembre de 2017 con las rentas ordinarias, no antes indicar que, como lo pretendía el demandante, el aplicar las fórmulas en cada caso, generan un menor valor del derecho a compensar, sea este por pérdidas o por excesos de renta presuntiva que dan origen a una mayor carga tributaria.
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