Las disputas del futuro: las de siempre, renovadas

Por, José Fernando Rengifo, asociado en Holland & Knight

Recientemente, fue publicada la Revista Americana de Arbitraje para 2024, esta publicación se encarga de recopilar cuáles son las tendencias de las disputas que se presentarán en el continente en materia de Arbitrajes de Inversión.

El arbitraje de inversión es un mecanismo utilizado para resolver disputas entre un inversor extranjero y un Estado receptor de la inversión.

Este tipo de arbitraje se invoca cuando el inversor considera que el Estado ha violado un tratado bilateral de inversión, un acuerdo comercial o un contrato que protege sus derechos.

En lugar de resolver la disputa en los tribunales nacionales del país en el que se ha realizado la inversión, el inversor recurre a tribunales internacionales de arbitraje para buscar compensación o resolución.

Este proceso es fundamental en el comercio y las inversiones internacionales porque proporciona un foro neutral donde las disputas pueden ser resueltas fuera de los sistemas judiciales locales, brindando a los inversores mayor seguridad jurídica.

En el último tiempo, Colombia ha sido objeto de múltiples demandas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

A la fecha, hay ocho casos pendientes de decisión en los que el Estado Colombiano fue demandado por incumplir sus obligaciones con los inversionistas.

Cinco de las ocho disputas pendientes, están relacionadas con la industria de la minería, petróleo y gas.

Las disputas pendientes por resolver coinciden con lo que la Revista Americana de Arbitraje ha identificado como la clase de disputas por las que será demandada Colombia en el futuro: las relacionadas con asuntos ambientales, sociales y de gobernanza, es decir, ESG, por sus siglas en inglés.

Transición energética global

La transición energética global está generando una creciente demanda de minerales estratégicos que son esenciales para la fabricación de productos eléctricos, como el litio, el cobre, el cobalto y el níquel.

Según un informe del Instituto de Estudios para el Desarrollo de la Universidad de Sussex, se espera que la demanda de estos minerales aumente hasta en un 500% en la próxima década.

Este incremento se debe a su importancia en la electrificación.

Los vehículos y autobuses eléctricos requieren baterías de litio, mientras que las redes eléctricas demandan grandes cantidades de cobre.

Sin embargo, las recientes decisiones de la administración actual han puesto en peligro esta industria, afectando negativamente a los trabajadores, a las regiones productoras y a la estabilidad económica del país.

Esto es alarmante, dado que expertos nacionales e internacionales han destacado el papel esencial de las industrias extractivas en la transición hacia energías más limpias.

Es necesario que Colombia no solo mantenga, sino que intensifique sus esfuerzos en la exploración de nuevos minerales estratégicos.

Según el presidente de la Asociación Colombiana de Minería, el 97% del territorio colombiano permanece sin explorar, lo que implica que el país desconoce su riqueza en minerales requeridos para la electrificación.

Es fundamental que las futuras administraciones promuevan estas exploraciones y garanticen la puesta en marcha de los proyectos necesarios.

Es claro que los proyectos mineros deben abstenerse de intervenir en parques naturales y áreas protegidas, y al mismo tiempo cumplir con los estándares internacionales de derechos humanos.

Por otro lado, el gran reto del país es garantizar seguridad jurídica para la implementación de estos proyectos mineros.

Una encuesta reciente realizada por un grupo de expertos en litigios económicos en Canadá (Charles Rivers Associates) reveló que los proyectos mineros a nivel mundial seguirán enfrentando oposición, especialmente en lo relacionado con el uso del agua y los aspectos sociales de la operación.

Esto plantea el desafío de obtener una “licencia social” para operar, que aborde cuestiones como la minería artesanal o de pequeña escala.

Ley estatutaria de Consulta Previa

En Colombia, cada vez hay un mayor consenso respecto a que la falta de una ley estatutaria de Consulta Previa se ha convertido en un obstáculo significativo para la inversión extranjera y una fuente constante de disputas, tanto a nivel nacional como internacional.

La regulación a través de decretos, resoluciones y jurisprudencia no ofrece la certeza jurídica necesaria para la operación de los proyectos, lo que genera incertidumbre jurídica y una constante apertura y reapertura de distintas acciones legales.

Si no tomamos las medidas necesarias, es probable que las disputas del futuro sigan siendo las mismas del pasado: por conflictos sociales, el uso de la tierra, y el cambio constante en la normativa aplicable a proyectos.

En medio de las disputas y tribunales arbitrales, quedarán el desarrollo del país, el dinero público para financiar proyectos sociales enfocados en poblaciones vulnerables, y la confianza de inversionistas que le apuestan al país.

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